Reconhecimento da validade de transações de ativos importantes realizadas por empresas cotadas além de suas competências

Este artigo foi publicado na: Diário da Legalidade

□ Chen Su (Pesquisador do Instituto de Direito da Academia Chinesa de Ciências Sociais)

O artigo 78, parágrafo 1, do “Projeto de Interpretação do Supremo Tribunal Popular sobre a Aplicação de Algumas Questões da Lei das Empresas da República Popular da China (Consulta Pública)” (doravante referido como Consulta Pública) dispõe que, “quando uma empresa listada realizar uma transação de ativos significativa sem aprovação da assembleia de acionistas, o tribunal deve apoiar a alegação de que essa transação não produz efeitos contra ela, exceto quando a contraparte agir de boa-fé”. Essa disposição interpretativa é uma ampliação baseada no artigo 135 da Lei das Empresas, com o objetivo de esclarecer a questão da validade de contratos de transação de ativos significativos firmados por empresas listadas sem os procedimentos legais. Como o artigo 135 da Lei das Empresas trata de regras específicas sobre a estrutura de governança interna das empresas listadas, o artigo 78, parágrafo 1, da Consulta Pública atribui essa relação de distribuição de poderes internos a efeitos externos, o que requer uma consideração cuidadosa da distinção entre normas organizacionais e normas de transação. De acordo com o artigo 134 da Lei das Empresas, “empresa listada” refere-se a “uma sociedade anónima cujas ações estão listadas na bolsa de valores”, conceito que é consistente com o definido na Lei de Valores Mobiliários. Assim, recomenda-se que a Consulta Pública considere também a extensão do conceito de empresa listada, incluindo suas subsidiárias controladas ou controladoras.

Ao interpretar as disposições legais existentes de forma restritiva ou extensiva, há sempre uma tendência de ajustar genericamente o âmbito de aplicação da norma, o que pode fazer com que situações comuns da vida cotidiana fiquem fora do alcance ou passem a se enquadrar em um novo regime, gerando efeitos de transbordamento na eficácia das interpretações judiciais na vida econômica e social. Geralmente, os efeitos de transbordamento decorrentes de interpretações restritivas são mais fáceis de controlar, enquanto os decorrentes de interpretações extensivas são mais difíceis, devido às diferentes direções de mudança na delimitação do alcance da norma. A interpretação restritiva move a fronteira do alcance da norma para dentro, sendo relativamente controlável; a extensiva move essa fronteira para fora, sendo mais difícil de controlar. Assim, no processo de interpretação judicial da Lei das Empresas, ao optar por uma interpretação extensiva, deve-se realizar uma avaliação prévia dos efeitos de transbordamento para evitar incertezas excessivas nas atividades econômicas e sociais relacionadas.

Para os efeitos de transbordamento previstos no artigo 78 da Consulta Pública, é necessário realizar uma análise sistemática para estimar um limiar aproximado de impacto econômico-social. Embora o artigo 78 possa contribuir para a manutenção da ordem na governança das empresas listadas e conferir às mesmas uma vantagem na escolha de efeitos jurídicos em transações, essa vantagem unilateral pode acarretar um aumento substancial nos custos de transação para a contraparte.

Primeiro, aumenta o custo de reconhecimento do conceito de “empresa listada” sob o parágrafo 3 do artigo 78. As partes envolvidas nas transações podem identificar facilmente uma empresa listada, pois há registros na bolsa de valores. Contudo, identificar empresas controladas ou sob controle de uma empresa listada é mais difícil, pois há controle direto e indireto, além de empresas com atividades principais semelhantes ou distintas, e de tamanhos variados, desde grandes corporações até muitas pequenas empresas.

Segundo, pode aumentar o custo de reconhecimento da proporção do valor total dos ativos transacionados em relação ao total de ativos da empresa listada. Segundo o artigo 135 da Lei das Empresas, transações que envolvem mais de 30% do total de ativos da empresa listada devem ser aprovadas pela assembleia de acionistas. Com o sistema de divulgação de informações, a contraparte pode facilmente verificar essa proporção; porém, se a empresa controlada ou sob controle não estiver sujeita a esse sistema, a verificação se torna mais onerosa.

Terceiro, pode alterar a estrutura de direitos e responsabilidades entre a empresa listada e a contraparte na transação de ativos. Em caso de prejuízos causados por abuso de poder por controladores ou membros do conselho, a responsabilidade pode ser atribuída com base na lei das empresas. Contudo, ao realizar transações de ativos com a própria empresa listada ou suas controladas, independentemente de aprovação pela assembleia, a empresa pode exercer seu direito de efeito com base na expectativa de lucro ou prejuízo da transação. Assim, mesmo sem aprovação da assembleia, a empresa listada pode alegar que a transação produz efeitos contra ela, enquanto a contraparte não pode invalidar ou anular a transação. Isso institucionaliza uma estrutura de transação desfavorável à contraparte.

Quarto, é necessário considerar uma distribuição razoável dos riscos da transação. Se uma transação de ativos não aprovada pela assembleia for desfavorável à empresa listada, ela pode alegar que essa transação não produz efeitos contra ela, evitando riscos. A contraparte que não obtiver os benefícios esperados do contrato deve assumir o risco inicialmente, podendo, no máximo, buscar reparação com base na responsabilidade do diretor perante terceiros, o que é uma solução de baixa probabilidade. Essa distribuição de riscos é difícil de ser considerada razoável.

Embora seja louvável a intenção de proteger a ordem do mercado de valores por meio da concessão do direito de escolha à empresa listada na validade das transações, o aumento dos custos de transação no mercado como consequência é questionável. Especialmente em transações com empresas controladas ou sob controle, mesmo com uma análise profissional detalhada, a contraparte ainda terá uma base para solicitar que a transação não produza efeitos contra a empresa listada, o que pode afetar a liberdade e segurança das transações, tornando os demais participantes do mercado mais hesitantes e cautelosos ao decidir por transacionar. Recomenda-se que, mesmo mantendo a estrutura básica das disposições para preservar a ordem do mercado de valores, a definição de empresa listada seja estritamente alinhada com o previsto na Lei das Empresas, excluindo as controladas ou sob controle dessa aplicação.